Por William Bittar e Paulo Teixeira

Trabalhar no serviço público não é uma tarefa fácil. São leis, doutrinas, acórdãos, jurisprudências, decisões, e infinitos problemas para conseguir realizar as atividades da melhor forma possível. Quando se fala em Compras Públicas então, a responsabilidade é ainda maior.

Para tentar ajudar um pouco a árdua tarefa de representar a sociedade em cada aquisição, a rádio Sollicita e o advogado, consultor em Licitações e Contratos Administrativos e professor em cursos sobre diversos temas ligados a licitações, Paulo Teixeira, elencaram o que seriam os 10 mandamentos do Pregoeiro. Ele serve com um ‘manual’ de obrigações e responsabilidades dos agentes públicos para realizar um trabalho mais objetivo e com o menor número de erros possíveis, para que assim, tenham condições de representar cada vez melhor toda a esfera pública.

1º Te capacitarás
Mais do que um direito do Pregoeiro, um dever da Administração. Nomear um servidor a exercer uma atividade de tamanha importância e responsabilidade sem qualquer conhecimento técnico, seja ele teórico ou prático, é uma temeridade. No âmbito federal, tal necessidade de capacitação está prevista no art. 7º, §1º, do Dec. nº 3.555/00 e no art. 10, §4º, do Dec. nº 5.450/05, no entanto, tal regra já foi replicada em inúmeros regulamentos estaduais e municipais.

Um Pregoeiro bem capacitado terá plenas condições de enfrentar todos os desafios pertinentes a sua atividade e saberá como utilizar todas as ferramentas que estão à sua disposição, assim como, conhecerá os limites de suas responsabilidades, para se proteger de eventuais recursos e apontamentos.

2º Não revogarás processos licitatórios em vão
A revogação da licitação se assenta em motivos de oportunidade e conveniência administrativa. Por essa razão, ao contrário da anulação, que pode ser decretada pelo judiciário, a revogação é ato privativo da administração. São as conveniências do serviço que comandam a revogação e constituem a justa causa da decisão revocatória e, por isso, precisam ser motivadas, sob pena de se converterem em ato arbitrário, incompatível com o direito.

A lei exige que a revogação seja motivada, obrigando a autoridade competente a apontar e comprovar a ocorrência de fato superveniente cujas consequências desaconselharam, em razão do interesse público envolvido, a celebração do contrato que daquele procedimento licitatório decorreria. Vale lembrar que o Art. 49, §3º da Lei 8666/93 exige, na hipótese de desfazimento da licitação, a observância aos princípios do contraditório e ampla defesa, não sendo, suficiente para a Administração a mera indicação dos motivos que ensejaram a revogação ou a anulação, sendo indispensável que seja possibilitada manifestação aos licitantes.

3º Não sonegarás informações!
Uma das falhas administrativas mais comuns nos processos licitatórios está nas publicidades das respostas aos eventuais pedidos de esclarecimentos prestados pelo Pregoeiro.

Quando, por exemplo, o edital admite que os pedidos de esclarecimentos poderão ser encaminhados por e-mail à Administração, as respectivas respostas deverão ser publicadas pelos mesmos meios utilizados para disponibilização do texto do edital (site da Administração, portal de compras, etc). Assim, preserva-se o princípio da publicidade e também da isonomia, pois todos os potenciais interessados (licitantes) terão acesso aos esclarecimentos já prestados, pois caso contrário, somente aquele que questionou terá tal informação, que por vezes pode se revelar privilegiada.

4º Respeitarás as regras do Edital e da legislação vigente
Na elaboração do ato convocatório a Administração avaliará e determinará todas as condições de realização da disputa. Por meio de juízos de oportunidade e conveniência sobre o objeto a ser licitado, harmonizados às correspondentes disposições legais/licitatórias, momento em que serão definidos, por exemplo, os requisitos de participação dos licitantes, os critérios de julgamento e escolha do vencedor, etc.

Caso a Administração venha identificar, posteriormente à publicação de seu edital, que alguma regra ou exigência acabou extrapolando os limites de escolha ou outros determinados em lei, poderá utilizar-se da possibilidade de rever o edital, republicando-o, conforme o caso. Não podem ser praticadas alterações de critérios e exigências previamente estabelecidas e que não foram devidas e anteriormente retificadas ao tempo permissível ao exercício desta revisão editalícia.

Assim, uma vez posta a regra no texto do edital, tanto licitantes, quanto o administrador, ficam vinculados ao que ali está determinado. No entanto, cumpre sublinhar também a prevalência do bom senso do condutor da licitação e da Comissão especialmente designada para tal fim, que deverão também se basear no princípio da competitividade e da razoabilidade relevando formalismos que se sobreponham à finalidade do certame, sem, contudo, deixarem de considerar a legalidade e a impessoalidade dos atos praticados.

5º Não negociarás o objeto
A doutrina assim já nos ensinou: “O pregoeiro deve ser visto como um qualificado negociador em nome da Administração, não como um burocrata conferente de papéis. ” (GASPARINI, 2009:95).

A citação acima é revestida de absoluta verdade, porém tal poder de negociação do Pregoeiro está limitado ao preço do objeto licitado.

Nada pode negociar o Pregoeiro além do valor ofertado pelo licitante. Prazos e forma de entrega, características do produto ofertado, condições de pagamento, enfim, nada que diga a respeito ao objeto ou às condições estabelecidas pelo ato convocatório são negociáveis.

6º Respeitará e protegerá os benefícios legais das MEs/EPPs
Com o advento da Lei Complementar nº 147/14, que alterou substancialmente a Seção I (das Aquisições Públicas) do Capítulo V da LCP nº 123/06, a aplicação dos benefícios em favor das MEs/EPPs se tornou obrigatório em todas as esferas públicas do País, forte no parágrafo único do art. 47.

Ocorre que nos pregões realizados na forma presencial é muito comum a prática de atos que impedem às MEs/EPPs de terem seus direitos preservados e respeitados, por exemplo:

Realizada a entrega e análise dos documentos de credenciamento, o pregoeiro somente deve disponibilizá-los aos seus participantes após encerrada a etapa de lances. Tal providência é necessária, uma vez que ocorrendo a identificação prévia das MEs/EPPs no certame, tal informação será preciosa para aqueles licitantes assim não enquadrados, pois terão a oportunidade de ofertar lances que os mantenham fora da margem prevista de 5% (art. 44, LCP nº 123/06) que garanta a situação de empate ficto em favor das MEs/EPPs.

A identificação e o chamamento das MEs/EPPs devem sempre ocorrer antes de eventual negociação de preços com o detentor de menor oferta, pois a exemplo do que já foi dito acima, se não for respeitado este rito, aquele que tiver o menor lance, sabedor do risco de ser ultrapassado por uma ME/EPP, da mesma forma, procurará negociar com o pregoeiro um valor que lhe permita ficar afastado da margem de 5%.

Note, que basta a execução equivocada na ordem dos ritos e procedimentos, para se revelar restrita a aplicação do Estatuto das MEs/EPPs nas sessões de pregão.

Por derradeiro, é bom que o detalhamento dos procedimentos arrolados acima estejam previstos no Ato Convocatório.

7º Não desejarás a vitória do próximo
Neste mandamento impera o princípio da impessoalidade que também é outra importante diretriz que deve ser levada em conta sempre que se trabalha com licitações.

Todo comportamento do Pregoeiro tem que ser impessoal. Observe-se que essa expressão: princípio da impessoalidade tem trazido algum desentendimento entre os autores. Alguns entendem que o princípio da impessoalidade não é outra coisa senão o princípio da igualdade; tratar impessoalmente todas as pessoas significa para estes autores dar um tratamento igual a todos. Alguns dizem que a impessoalidade é uma faceta do princípio da igualdade. Outros afirmam que o princípio da impessoalidade não tem essa similitude com o princípio da igualdade, mas significa que tudo aquilo que a Administração Pública faz através dos seus agentes há de ser havido como feito por ela, retirando-se, portanto, qualquer conotação com o servidor autor direito do feito.

Enfim, essas divergências muitas vezes acontecem e temos que encarar com alguma naturalidade e algumas vezes até com alguma desconfiança. Em suma: não importa quem fez. Quem fez foi a Administração Pública e é por isso que não se admite a esfarrapada desculpa de alguns chefes do poder executivo quando dizem: “Não, eu não vou cumprir esse contrato porque não fui eu quem o celebrou. Quem celebrou esse ajuste foi o meu antecessor, aquele que terminou o mandato no ano passado”. Tal entendimento é equivocado, pois de acordo com o princípio da impessoalidade, quem contratou não foi a autoridade anterior, mas sim a administração.

No que toca aos Pregoeiros, importante frisar que as decisões tomadas durante uma sessão de julgamento, para escolha do licitante vencedor, jamais podem se basear de acordo com a sua opinião pessoal, de acordo com a marca, modelo de um produto de sua preferência ou conveniência.

8º Não te afastarás do julgamento objetivo.
Ao ser estabelecida uma regra no edital, deve-se ter como certo de que tal exigência também terá que ser administrada pelo Pregoeiro, portanto, para poder impor uma exigência, o Pregoeiro precisa ter condições de exigir.

Um exemplo muito comum de quebra do julgamento objetivo está na exigência de apresentação de amostras, pois em que pese um edital possa determinar que sejam respeitadas normas técnicas (NBR, ABNT, etc) no objeto ofertado, se o Pregoeiro e sua equipe não tiverem conhecimento técnico específico, ou laboratório para análise precisa, o julgamento objetivo restará prejudicado.

Nesse caso, para ser preservado esse princípio, seria mais adequado exigir a apresentação de laudos técnicos emitidos pelo INMETRO ou outra entidade certificadora que comprovem a qualidade daquele produto, ao invés de amostras.

9º Não pecarás quanto a garantia do contraditório e da ampla defesa.
O procedimento licitatório se torna litigioso na fase recursal, com os licitantes se defrontando, pois, têm interesses divergentes, tendo que o recorrente ter sofrido um efetivo prejuízo para ter idoneidade para recorrer. Do outro lado, o licitante com interesse contrário, rebatendo as afirmações daquele, lança mão das contrarrazões. Tanto recorrer quanto contrarrazoar são faculdades, os licitantes, num caso ou noutro, não estão obrigados a faze^-lo. Ademais, o pregoeiro se posiciona entre os indivíduos de interesses conflitantes, tendo de manter ou tentar manter uma certa distância a fim de que possam realizar um julgamento mais justo, contrapesando os argumentos, considerando todos os motivos apresentados por ambos os licitantes e, assim, chegando a uma decisão final, fundamentando-a da maneira mais justa possível.

Quando as razões recursais atacam diretamente os atos do Pregoeiro, este deve, necessariamente, se ater a analisar os fatos narrados e caso reconheça que houve falha no seu julgamento, revogará o ato praticado em louvável prática do exercício de autotutela administrativa.

Apesar do pregoeiro e autoridade superior representarem o Estado, ou melhor, o interesse coletivo, e tendo o Estado por fim respeitar o interesse coletivo e não o estatal ou do agente público, eles têm que procurar ser imparciais. Esta imparcialidade deve ser entendida como um distanciamento razoável tanto dos licitantes quanto do ente público, para julgarem com calma, não se deixando invadir por paixões ou preconceitos.

10º Guardarás processos devidamente instruídos e saneados.
O rito do pregão impõe a simplificação dos procedimentos, mas sem se afastar dos princípios que norteiam as contratações públicas e do respeito à legalidade dos atos. Assim, evidentes falhas formais, que não afetem o curso do certame podem ser, de pronto, solucionadas pelo pregoeiro visando a preservação da competitividade e na busca do melhor bem ou serviço para a Administração.

Para tanto, ele deve se cercar de cautelas, de modo a não agir de maneira arbitrária. Assim, quando por motivos diversos, o Pregoeiro tiver que decidir sobre atos não previstos em Edital, ou mesmo que previstos, não ferem a competitividade de certame, ele terá que motivar e fundamentar sua decisão, seja com base nos princípios da administração pública, seja no ordenamento pátrio.

Tal providência é de suma importância, pois no futuro caso determinado processo venha ser auditado pelo controle interno ou externo, ficará evidenciado que as decisões ali tomadas foram devidamente justificadas, em face do caso concreto que naquele momento se apresentou.

Lembre-se: todo processo precisa ser objetivamente verificável.

Disponível em: http://www.negociospublicos.com.br/congresso/os-10-mandamentos-do-pregoeiro/